Sebastian Laoutoumai, LL.M. – OLG Hamm (v. 3.5.2023 – 18 U 154/22): Verträge über die Einholung von Werbeeinwilligungen können nach § 134 BGB nichtig sein

Das OLG Hamm hat in einer aktuellen Entscheidung (v. 3.5.2023 – 18 U 154/22) festgestellt, dass ein Vertrag über die Einholung von Werbeeinwilligungen nach § 134 BGB nichtig sein kann, wenn dieser Vertrag zu einem wettbewerbswidrigen Verhalten verpflichtet.

Über welchen Sachverhalt musste das Gericht entscheiden?

Die Klägerin ist Dienstleisterin für Immobilienmakler. Unter anderem vermittelt sie gegen Entgelt Erstkontakte zu potentiellen Verkäufern von Immobilien. Der Beklagte ist Immobilienmakler und schloss mit der Klägerin den Vermittlungsvertrag, um sein Maklergeschäft durch Gewinnung weiterer Kunden auszuweiten.

Die Hauttätigkeit der Klägerin liegt darin, Anzeigen von potentiellen Immobilienverkäufern, die ohne Angaben einer Telefonnummer geschaltet wurden, mit der Bitte um Bekanntgabe einer Telefonnummer anzuschreiben. Bei Anzeigen in Printmedien geschieht dies postalisch, bei Anzeigen im Internet über die jeweiligen Internet-Portale. Ziel ist es, in einem folgenden Telefonat die potentiellen Verkäufer nach der Erlaubnis zu fragen, ob sich der Vertragspartner (-> der Immobilienmakler), im Hinblick auf die beabsichtigte Veräußerung der Immobilie telefonisch melden dürfe. Für diese Tätigkeit berechnet die Klägerin eine Vergütung.

In der Folge stellte sich heraus, dass im Rahmen der Kontaktaufnahmen durch die Klägerin die Kontakte lediglich darüber informiert wurden, dass sich jemand wegen der inserierten Immobilie melden werde. Die Kontakte wurden jedoch nicht darüber informiert, dass sich ein Makler mit eigenem Vermarktungsinteresse melden wird.

Der Anbieter versprach hier wirksame Werbeeinwilligungen mit denen der Makler seine Leistungen gegenüber den pot. Kunden bewerben können soll. Tatsächlich waren die eingeholten Werbeeinwilligungen unwirksam. Aufgrund der unwirksamen Werbeeinwilligung waren diese für den Makler nicht nur unbrauchbar, sondern auch rechtlich gefährlich, denn die darauf basierende Werbeansprache war datenschutz- und lauterkeitsrechtlich unzulässig.

Trotz der unwirksamen Werbeeinwilligungen stellte die Klägerin ihre Leistung in Rechnung und klagte auf Zahlung. Diese Zahlungsklage wies das OLG Hamm nun zurück, weil der zugrunde liegende Vertrag nach § 134 BGB nichtig war.

Zur Entscheidung des OLG Hamm (v. 3.5.2023 – 18 U 154/22)

Das OLG Hamm hat im Rahmen seiner Entscheidung zwei für die Praxis wichtige Feststellungen getroffen.

Zunächst hat es festgestellt, dass als elektronische Post im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG nicht nur die „klassische“ E-Mail gilt, sondern auch andere Formen der elektronischen Kontaktaufnahme. Dazu gehören auch SMS, Messenger (z.B. WhatsApp, Signal, Telegram etc.) aber auch die Direktnachrichten auf Internetportalen (z.B. Immobilienscout oä) und Social Media Diensten (z.B. LinkedIn, Instagram, Facebook etc.).

Weiter hat das OLG Hamm (v. 3.5.2023 – 18 U 154/22) festgestellt, dass Verträge nach § 134 BGB nichtig sein können, die zur Begehung wettbewerbswidriger Handlungen verpflichten. Voraussetzung hierfür sei nach dem Gericht, dass der rechtsgeschäftlichen Verpflichtung selbst das wettbewerbswidrige Verhalten innewohnt. Das war vorliegend der Fall, weil die Vermittlungsvereinbarung darauf gerichtet war, unzulässige geschäftliche Handlungen durchzuführen und damit zu einem wettbewerbswidrigen Handeln verpflichten. Denn bereits die erstmalige Kontaktaufnahme (z.B. über das Kontaktformular auf dem jeweiligen Portal) der Inserenten über die einzelnen Portale seitens der Klägerin, verstößt mangels Einwilligung gegen § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG. Wörtlich heißt es hierzu vom OLG Hamm (v. 3.5.2023 – 18 U 154/22):

Kontaktaufnahmen seitens der Klägerin, die darauf gerichtet sind, den Inserenten Maklerdienste anzubieten, sind auch bei Vorliegen eines grundsätzlichen Interesses des potentiellen Immobilienverkäufers an einer Kontaktaufnahme nicht von einer entsprechenden Einwilligung gedeckt. Grundsätzlich gilt: Hat ein Verbraucher eine Anzeige geschaltet, in der er eine Eigentumswohnung zum Verkauf anbietet und dabei zur Kontaktaufnahme seine Telefonnummer angibt, erklärt er seine ausdrückliche Einwilligung in Telefonanrufe von Kaufinteressenten, auch in solche von Maklern, die sich für ihre Suchkunden für die angebotene Wohnung interessieren. Telefonanrufe von Maklern, die darauf gerichtet sind, dem Inserenten Maklerdienste anzubieten oder mit diesem gar einen Maklervertrag zu schließen, sind von einer solchen Einwilligung nicht gedeckt (vgl. Senatsbeschluss vom 23.12.2021 - 18 U 110/21, Rn. 9, juris; OLG Karlsruhe, Urteil vom 12.6.2018 - 8 U 153/17, NJW-RR 2018, 1263, beckonline). Auch die Bestimmungen der jeweiligen Portale sind nicht geeignet, die erforderliche Einwilligung des jeweiligen Nutzers zu ersetzen (vgl. Senatsbeschluss, a.a.O.).

Die Verschaffung der sog. Opt-Ins erfolgt ebenso unter Verstoß gegen die Vorschriften des UWG. Auch soweit sich auf die - wettbewerbswidrigen - Anschreiben die Inserenten melden und mit einer telefonischen Kontaktaufnahme einverstanden sind, kann sich die Klägerin nicht auf eine vorherige ausdrückliche Einwilligung gem. § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F. in einen Telefonanruf zur Herbeiführung eines Opt-In berufen. Auf die nicht ergänzungsbedürftigen Ausführungen des Landgerichts wird Bezug genommen.

Hat ein Verbraucher eine Anzeige geschaltet, in der er eine Eigentumswohnung zum Verkauf anbietet und dabei zur Kontaktaufnahme seine Telefonnummer angibt, erklärt er seine ausdrückliche Einwilligung in Telefonanrufe von Kaufinteressenten, auch in solche von Maklern, die sich für ihre Suchkunden für die angebotene Wohnung interessieren. Telefonanrufe von Maklern, die darauf gerichtet sind, dem Inserenten Maklerdienste anzubieten oder mit diesem gar einen Maklervertrag zu schließen, sind von einer solchen Einwilligung jedoch nicht gedeckt.

Die Verschaffung der sogt. Opt-Ins erfolgt also unter einem Verstoß gegen die Vorschriften des UWG.

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Was bedeutet die Entscheidung für die Praxis?

Bei der Einholung von Werbeeinwilligungen muss die größtmögliche Sorgfalt eingehalten werden. Die Einwilligung muss dabei konkret beschreiben, welches Unternehmen für welchen Zweck den betroffenen Verbraucher werblich ansprechen darf. Dabei muss auch darauf geachtet werden, dass nicht bereits bei der ersten Ansprache zur Einholung der Werbeeinwilligung Fehler gemacht werden.

Bindet man zur Einholung von Werbeeinwilligungen einen Dienstleister ein, der die Verbraucher kontaktiert, um ein Opt-In einzuholen, muss darauf geachtet werden, dass auch der Dienstleister bereits bei seiner ersten Ansprache nicht gegen die Vorschriften des UWG und der DSGVO verstößt. Der Dienstleistungsvertrag sollte daher stets daraufhin geprüft werden, ob das Leistungsversprechen (-> Ansprache von Kunden zur Einholung von Werbeeinwilligungen) rechtlich zulässig ist. Das hängt immer vom konkreten Einzelfall ab, insbesondere wie und in welchem Kontext der Kunde angesprochen werden soll.

Verstößt der Dienstleister bei der Einholung von Werbeeinwilligungen gegen die Vorschriften des UWG und der DSGVO, ist nicht nur der Vertrag mit dem Dienstleister nichtig. Im Zweifel sind auch die eingeholten Werbeeinwilligungen unwirksam und jede werbliche Ansprache der Verbraucher führt zu einem eigenen Rechtsverstoß des werbenden Unternehmens.

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